Le paradoxe de l’avocat pénaliste français est frappant. Il doit défendre sans savoir. Pendant que les enquêteurs construisent leur dossier, la défense tente d’en deviner le contenu. L’avocat peut assister aux interrogatoires, conseiller le silence, poser quelques questions et formuler des observations. Mais il ne connaît souvent presque rien des éléments sur lesquels reposent les soupçons. Il peut pourtant rechercher lui-même des preuves, recueillir des témoignages et faire délivrer des sommations interpellatives. Ce qui lui manque, ce n’est pas la liberté d’agir, mais la possibilité d’obtenir, pendant l’enquête, la réalisation d’investigations indispensables à la défense. Et lorsque le droit lui donne enfin les moyens de demander des actes devant une juridiction, il est parfois trop tard. La comparaison avec la procédure fédérale américaine éclaire les contradictions d’un système qui reconnaît les droits de la défense, mais organise leur exercice à contretemps.
I. L’avocat peut défendre. L’enquêteur peut enquêter.
Il faut reconnaître à la procédure pénale française un certain talent pour les situations paradoxales.
On reconnaît à l’avocat une mission essentielle : défendre les intérêts d’une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction.
On lui demande de conseiller son client, de veiller au respect de ses droits, d’apprécier la portée des accusations et de l’aider à prendre des décisions susceptibles d’engager sa liberté.
Mais on ne lui donne pas nécessairement accès aux éléments sur lesquels reposent les soupçons.
L’avocat est donc là.
Il écoute, conseille, intervient lorsque la procédure l’y autorise.
Simplement, il ne sait pas toujours ce que savent ceux qui interrogent son client.
C’est une manière assez particulière d’organiser l’égalité des armes.
Pendant l’enquête préliminaire ou de flagrance, les services de police judiciaire disposent, sous la direction ou le contrôle du procureur de la République, de pouvoirs importants.
Ils peuvent entendre des témoins, procéder à des perquisitions, effectuer des saisies, requérir la communication d’informations et faire réaliser des examens techniques.
Ces pouvoirs sont naturellement encadrés par la loi. Mais ils permettent à l’autorité publique de rechercher activement les éléments susceptibles d’établir les faits.
L’avocat, lui aussi, peut rechercher des preuves.
Son indépendance professionnelle lui permet de prendre les initiatives licites qu’il estime nécessaires à la défense de son client.
Il peut rencontrer des personnes acceptant de lui parler, recueillir des témoignages, obtenir des documents volontairement communiqués, solliciter des analyses privées ou faire établir des constats.
Il peut également recourir à un instrument trop souvent oublié dans les présentations théoriques de la défense pénale : la sommation interpellative.
Par l’intermédiaire d’un commissaire de justice, l’avocat peut faire poser à une personne des questions précises et faire consigner ses réponses, voire son refus de répondre.
L’acte obtenu peut ensuite être produit dans la procédure pénale et soumis à la discussion contradictoire.
La sommation interpellative permet ainsi de fixer une déclaration, de conserver la trace d’une réponse et de constituer un élément probatoire sans attendre que les enquêteurs prennent l’initiative d’entendre la personne concernée.
Il serait donc inexact de présenter l’avocat français comme un professionnel condamné à attendre passivement les initiatives du parquet.
L’avocat possède une liberté d’investigation. Il peut rechercher et constituer des preuves à décharge.
Mais cette liberté rencontre une limite majeure.
Il ne peut contraindre un témoin à répondre à ses questions.
Il ne peut imposer à un tiers la remise de documents.
Il ne peut délivrer une réquisition de police judiciaire, ordonner une perquisition ou imposer une expertise judiciaire.
Lorsqu’une mesure de contrainte devient nécessaire, il dépend des autorités légalement habilitées à l'ordonner.
La difficulté ne tient donc pas à l’absence de toute possibilité d’enquête privée.
Elle tient au fait que l’avocat peut identifier une preuve indispensable sans disposer d’un mécanisme général lui permettant d’en obtenir immédiatement la recherche ou la conservation par l’autorité publique.
Personne ne demande la transformation des cabinets d’avocats pénalistes en commissariats privés.
Mais entre la liberté de rechercher des informations volontairement communiquées et l’impossibilité d’obtenir rapidement certaines investigations indispensables, il existe une marge considérable.
Et c’est précisément cette marge que notre procédure pénale laisse insuffisamment exploitée.
II. La garde à vue : bienvenue, Maître. Le dossier restera fermé.
La garde à vue illustre parfaitement les contradictions du système.
Le droit français a considérablement évolué.
La présence de l’avocat est devenue une garantie essentielle et la loi du 22 avril 2024 a encore renforcé son intervention pendant les auditions, sous réserve des exceptions légalement prévues.
L’avocat peut s’entretenir confidentiellement avec son client, assister aux auditions et confrontations, poser des questions et formuler des observations.
C’est un progrès incontestable.
Mais il subsiste une difficulté fondamentale : l’avocat n’a pas accès à l’intégralité du dossier d’enquête.
L’article 63-4-1 du Code de procédure pénale limite sa consultation à certains documents déterminés.
Il peut consulter le procès-verbal de notification de la garde à vue et des droits correspondants, le certificat médical prévu par la loi ainsi que les procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste. Certaines situations particulières permettent également l’accès à d’autres procès-verbaux visés par le texte.
Dans la pratique, ces documents présentent un intérêt essentiellement procédural.
Ils permettent de contrôler certaines formalités, de vérifier les horaires, les notifications et les déclarations consignées.
Mais ils renseignent rarement l’avocat sur les véritables éléments à charge.
Quant aux procès-verbaux d’audition de son client, l’avocat en connaît généralement déjà la substance puisqu’il vient d’assister à leur établissement.
L’information essentielle demeure ailleurs.
Dans les déclarations des témoins.
Dans les procès-verbaux de surveillance.
Dans les réquisitions téléphoniques.
Dans les exploitations informatiques.
Dans les constatations techniques.
Dans les documents sur lesquels les enquêteurs fondent leurs questions.
Autant d’éléments que l’avocat ne peut généralement pas consulter à ce stade. Il en découvre des fragments durant l’audition de son client.
Imaginons une situation ordinaire.
Un enquêteur interroge une personne sur ses déplacements.
Il évoque un témoignage.
Puis une conversation téléphonique.
Puis un élément technique dont il affirme disposer.
L’enquêteur connaît les pièces.
L’avocat ne les connaît pas.
Il doit pourtant conseiller son client.
Faut-il répondre ?
Faut-il préciser une déclaration ?
Faut-il corriger une erreur ?
Faut-il garder le silence ?
L’avocat peut naturellement recommander le silence.
Mais le droit au silence, aussi fondamental soit-il, ne remplace pas la connaissance du dossier.
La défense ne devrait pas avoir à choisir entre parler sans savoir et se taire faute de savoir.
On objectera que la communication des pièces pourrait compromettre les investigations.
L’argument mérite d’être entendu lorsqu’il repose sur des nécessités concrètes.
Mais il ne justifie pas que l’avocat soit, par principe, tenu à l’écart de presque tous les éléments utiles à sa mission.
La présence du défenseur ne suffit pas à garantir l’efficacité de son intervention.
Encore faut-il qu’il sache ce qu’il défend.
Vous pouvez poser des questions. Mais à la fin, s’il vous plaît.
L’article 63-4-3 du Code de procédure pénale reconnaît à l’avocat le droit de poser des questions à l’issue des auditions et confrontations.
L’audition demeure cependant dirigée par l’enquêteur.
Celui-ci peut refuser certaines questions lorsqu’elles sont de nature à nuire au bon déroulement de l’enquête, à charge d’en faire mention au procès-verbal.
L’avocat peut également déposer des observations écrites.
Ce droit présente une réelle utilité pratique.
Une question peut révéler la nécessité d’une confrontation.
Une réponse peut conduire à identifier un témoin à décharge.
Une contradiction peut justifier une vérification technique.
L’avocat peut alors consigner ses observations, signaler l’investigation qui lui paraît nécessaire et demander qu’elle soit réalisée.
Mais il ne maîtrise pas la suite donnée à cette demande.
Il lui reste à espérer que le magistrat du parquet en prendra connaissance et que l’acte proposé sera effectivement accompli.
À défaut, il pourra ultérieurement invoquer cette carence, solliciter des investigations complémentaires ou la soumettre à l’appréciation du tribunal.
L’avocat peut identifier une insuffisance de l’enquête. Il peut la signaler. Il ne peut pas nécessairement la faire corriger lorsqu’elle apparaît.
Voilà toute la difficulté.
III. L’article 77-2 : le droit de demander des investigations… plus d’un an après la garde à vue ou la perquisition
L’article 77-2 du Code de procédure pénale constitue probablement l’une des meilleures illustrations de la manière dont notre législation parvient à reconnaître un droit tout en en réduisant considérablement l’efficacité.
À première lecture, le dispositif paraît prometteur.
Il permet à la défense, dans les conditions prévues par le texte, d’obtenir communication du dossier, de présenter des observations sur la régularité de la procédure, sur la qualification des faits, sur les insuffisances de l’enquête et sur la nécessité de procéder à de nouveaux actes.
On pourrait croire que le législateur a enfin organisé une véritable participation de l’avocat aux investigations.
Mais il suffit de poursuivre la lecture.
Dans les hypothèses ordinaires du paragraphe II, la demande fondée sur une audition libre, une garde à vue ou une perquisition suppose que plus d’un an se soit écoulé depuis cet acte.
Un an après la garde à vue.
Un an après l’audition libre.
Un an après la perquisition.
Et encore, le texte prévoit des possibilités de différer ou de limiter la communication.
Certes, le procureur peut ouvrir le contradictoire plus tôt de sa propre initiative. Il existe également des hypothèses particulières d’accès.
Mais, dans le cas ordinaire d’un avocat qui intervient immédiatement après une garde à vue, le mécanisme du paragraphe II ne lui est pas ouvert du seul fait de cette mesure.
Il faut donc attendre plus d’un an.
Un an pendant lequel les investigations auront pu progresser, les témoins être entendus, les éléments matériels être exploités et certaines preuves disparaître.
L’absurdité pratique apparaît immédiatement lorsqu’on envisage une preuve périssable.
Une personne est soupçonnée d’avoir commis une infraction.
Elle soutient qu’elle se trouvait ailleurs au moment des faits.
Son avocat identifie l’existence d’une caméra susceptible d’établir cet alibi.
Les images risquent d’être effacées après quelques jours ou quelques semaines.
L’avocat peut contacter le détenteur des images.
Il peut demander leur conservation.
Il peut alerter les enquêteurs ou le procureur.
Mais il ne dispose pas, dans le cadre ordinaire de l’article 77-2, d’un droit immédiatement ouvert lui permettant d’obtenir une décision sur la réalisation de cette investigation.
Lorsque le délai d’un an est enfin écoulé, les images peuvent avoir disparu depuis onze mois.
À quoi sert un droit de demander une investigation lorsque la preuve qu’il fallait rechercher n’existe plus ?
Le problème n’est pas simplement celui d’un accès tardif au dossier.
Il est celui d’une intervention procédurale organisée à un moment où elle peut avoir perdu l’essentiel de son utilité.
Il ne suffit pas d’autoriser l’avocat à discuter les insuffisances d’une enquête lorsque les moyens de les corriger ont disparu.
Dans la pratique, lorsque le dossier finit par devenir accessible, l’enquête est parfois déjà achevée et le parquet a arrêté son orientation.
L’avocat peut alors souligner une contradiction, signaler un témoin oublié ou demander la réalisation d’un acte complémentaire.
Mais ces démarches risquent d’être regardées comme des arguments destinés à la juridiction de jugement plutôt que comme des raisons de reprendre les investigations.
Il serait pourtant plus efficace de les examiner pendant que l’enquête se déroule.
Cette intervention précoce pourrait éviter certains renvois, des suppléments d’information, des poursuites insuffisamment étayées ou des choix d’orientation devenus inadaptés.
Elle pourrait également permettre de mieux distinguer, avant la saisine de la juridiction, les faits réellement contestés de ceux susceptibles d’être reconnus.
Cette distinction est particulièrement importante dans les dossiers comportant plusieurs infractions.
Une enquête complémentaire peut conduire à abandonner certains chefs de poursuite tout en permettant d’envisager, pour d’autres, une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
À l’inverse, une procédure insuffisamment vérifiée peut conduire à saisir le tribunal de l’ensemble des faits, au risque d’une relaxe partielle et d’une mobilisation inutile de moyens judiciaires.
L’intervention précoce de l’avocat n’est donc pas seulement une garantie supplémentaire pour la personne mise en cause. Elle peut aussi contribuer à améliorer la qualité et l’efficacité du traitement pénal.
Supprimer le délai d’un an pour les demandes d’actes
La réforme à envisager est simple.
Il faut dissocier le droit de demander un acte d’investigation du droit d’obtenir communication du dossier.
L’avocat n’a pas nécessairement besoin de connaître l’intégralité de la procédure pour identifier une preuve à décharge.
Son client peut lui signaler un témoin, un document, un enregistrement ou une circonstance matérielle dont la vérification présente un intérêt immédiat.
Il devrait pouvoir demander formellement la réalisation de cette investigation dès le début de l’enquête, sans attendre plus d’un an après une audition libre, une garde à vue ou une perquisition.
La demande serait écrite, précise et motivée.
Le procureur conserverait le pouvoir d'apprécier son utilité.
Mais il devrait y répondre par une décision motivée, dans un délai compatible avec l’urgence de l’investigation.
Cette réforme présenterait un second avantage, tout aussi important.
Elle permettrait de conserver la trace des investigations demandées et des refus opposés.
Si l’avocat sollicite immédiatement la conservation d’un enregistrement et que le parquet refuse, cette décision pourra être discutée ultérieurement devant la juridiction.
Le tribunal saura alors que la défense avait identifié une preuve à décharge, qu’elle avait demandé sa préservation avant sa disparition et que cette demande n’avait pas été suivie d’effet.
Le débat ne portera plus seulement sur l’absence de la preuve.
Il portera aussi sur les conditions dans lesquelles elle n’a pas été recherchée.
Un refus d’investigation ne constitue pas automatiquement une nullité ni une preuve d’innocence.
Mais il peut éclairer la juridiction sur les limites du dossier qui lui est soumis.
Une demande refusée aujourd’hui peut devenir un argument décisif demain, à condition que la défense ait eu le droit de la formuler en temps utile.
L’article 77-2 contient donc une idée intéressante.
Il lui manque l’essentiel : permettre à l’avocat d’agir lorsque son intervention peut encore produire un résultat.
IV. Le paradoxe du supplément d’information : l’avocat retrouve ses pouvoirs lorsque le tribunal est saisi
La contradiction devient encore plus frappante lorsque l’enquête est terminée et que la juridiction de jugement est saisie.
À ce stade, l’avocat retrouve des moyens procéduraux dont il ne disposait pas pendant les premières investigations.
L’article 388-5 du Code de procédure pénale permet notamment, en cas de poursuites par citation ou convocation relevant de ses dispositions, de demander par conclusions écrites la réalisation d’actes nécessaires à la manifestation de la vérité.
L’article 463 organise, quant à lui, le supplément d’information devant le tribunal correctionnel.
L’avocat peut demander l’audition d’un témoin, une confrontation, une expertise ou la recherche d’un élément matériel.
Le tribunal apprécie la nécessité des investigations sollicitées.
Dans le cadre de l’article 388-5, le refus doit être spécialement motivé.
La défense ne dispose toujours pas d’un pouvoir d’imposer les actes demandés.
Mais elle peut désormais soumettre leur nécessité à une juridiction.
Autrement dit, ce que l’avocat ne pouvait pas obtenir pendant l’enquête peut désormais faire l’objet d’une demande formalisée devant un juge.
Il ne s’agit pas d’une différence secondaire.
Pendant l’enquête, l’avocat dépend largement des décisions d’investigation prises par les autorités qui la conduisent.
Une fois le tribunal saisi, il dispose d’un mécanisme juridictionnel permettant de discuter les investigations manquantes.
Mais cette garantie intervient tardivement.
Le supplément d’information peut compléter une enquête insuffisante.
Il ne peut pas faire réapparaître une preuve détruite.
Il ne peut pas restituer un enregistrement effacé.
Il ne peut pas garantir qu’un témoin conservera, plusieurs mois plus tard, un souvenir aussi précis que celui qu’il aurait pu livrer immédiatement après les faits.
Il ne peut pas davantage reconstituer toutes les données numériques disparues.
Le droit français permet donc à l’avocat de demander plus efficacement des investigations lorsque les possibilités matérielles de les réaliser se sont parfois considérablement réduites.
Le paradoxe est saisissant.
Au moment où la preuve existe, la défense ne dispose pas d’un mécanisme général pour en demander judiciairement la recherche.
Au moment où elle dispose de cette faculté devant le tribunal, la preuve peut avoir disparu.
Une procédure qui prétend rechercher la vérité devrait pourtant s’organiser dans l’ordre inverse.
La citation des témoins : un véritable pouvoir de la défense devant le tribunal
Il faut également rappeler que l’avocat français peut faire citer des témoins à comparaître devant la juridiction de jugement.
Les articles 435 et suivants du Code de procédure pénale organisent cette possibilité.
Une personne régulièrement citée comme témoin est, sous réserve des exceptions légales, tenue de comparaître et de déposer.
La défense ne dépend donc pas uniquement de la bonne volonté du parquet pour faire entendre ses témoins à l’audience.
Elle peut provoquer leur comparution dans les conditions prévues par la loi.
Cette prérogative est importante.
Mais elle illustre, une nouvelle fois, le décalage entre les pouvoirs disponibles pendant l’enquête et ceux reconnus devant le tribunal.
L’avocat peut faire citer un témoin à l’audience. Il ne dispose pas pour autant d’un pouvoir général lui permettant de contraindre ce même témoin à être entendu pendant l’enquête préliminaire.
Il peut également faire délivrer une sommation interpellative, recueillir une déclaration volontaire et produire l’acte obtenu.
Il possède donc des instruments de recherche privée de la preuve.
Ce qui lui manque, c’est un mécanisme général lui permettant, pendant l’enquête, de faire trancher rapidement par un juge un refus d’investigation portant sur une preuve déterminante.
V. Aux États-Unis, l’avocat ne dispose pas non plus d’une baguette magique
La comparaison avec le droit fédéral américain est particulièrement instructive.
À condition de commencer par dissiper un malentendu.
L’avocat américain ne possède pas tous les pouvoirs dès le commencement d’une enquête policière.
Il n’assiste pas nécessairement aux investigations.
Il ne dispose pas d’un droit général à la communication du dossier avant l’engagement des poursuites.
La Cour suprême des États-Unis distingue d’ailleurs les garanties applicables pendant l’enquête policière de celles qui naissent avec l’engagement des poursuites pénales.
Dans Moran v. Burbine, 475 U.S. 412 (1986), elle rappelle que le droit à l’assistance d’un avocat garanti par le Sixième Amendement s’attache à l’engagement des procédures pénales adversariales.
Avant ce stade, la jurisprudence Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), protège notamment les personnes soumises à un interrogatoire policier en situation de détention.
Elle impose l’information sur le droit au silence et sur le droit à l’assistance d’un avocat.
La décision Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981), encadre également la reprise des interrogatoires lorsqu’une personne a clairement demandé l’assistance d’un avocat.
Ces garanties sont essentielles.
Mais elles ne transforment pas l’avocat américain en enquêteur public.
La différence apparaît surtout après l’engagement des poursuites, lorsque la procédure fédérale organise des mécanismes permettant à la défense de préparer activement son dossier.
La discovery : quand la défense peut demander à voir les cartes
La règle 16 des Federal Rules of Criminal Procedure organise la communication de certaines catégories de preuves.
La défense peut obtenir, dans les conditions prévues, des déclarations de la personne poursuivie, des documents, des objets, des données, des résultats d’examens techniques et certaines informations relatives aux experts.
Cette communication n’est pas illimitée.
Elle dépend des catégories prévues par les textes et de différentes restrictions.
Mais elle repose sur un mécanisme procédural permettant à la défense de demander la communication de preuves déterminées.
Il ne s’agit pas simplement d’attendre que le procureur décide spontanément de révéler les éléments de son dossier.
Il faut cependant comparer ce qui est comparable.
En France également, l’avocat bénéficie de droits d’accès étendus lorsque la procédure atteint la juridiction de jugement ou lorsqu’une information judiciaire est ouverte.
La différence ne réside donc pas dans l’existence, d’un côté, d’un système contradictoire et, de l’autre, d’une procédure qui ne le serait jamais.
Elle concerne notamment le moment auquel la défense peut connaître les preuves et commencer à les discuter.
Et ce moment est décisif.
Une preuve découverte tardivement n’offre pas toujours les mêmes possibilités de vérification qu’une preuve connue pendant les investigations.
Brady et Giglio : l’accusation doit aussi révéler ce qui la contredit
Le droit fédéral américain connaît également des obligations constitutionnelles de divulgation particulièrement intéressantes.
Dans Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963), la Cour suprême a consacré l’obligation de communiquer certains éléments favorables à la personne poursuivie lorsque les conditions constitutionnelles sont réunies.
La jurisprudence Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972), a notamment étendu cette protection à certaines informations susceptibles d’affecter la crédibilité des témoins de l’accusation.
Ces décisions n’imposent pas la communication immédiate de toutes les pièces dès l’ouverture de l’enquête.
Mais elles consacrent une idée essentielle.
La recherche de la vérité ne peut pas consister uniquement à réunir les éléments qui confortent l’accusation.
Elle impose également de prendre en considération ceux qui pourraient la contredire.
En France, l’article 39-3 du Code de procédure pénale impose déjà au procureur de veiller à ce que les investigations soient accomplies à charge et à décharge.
Le principe existe donc.
La question est celle des moyens dont dispose la défense pour en contrôler effectivement le respect pendant l’enquête.
La subpoena : lorsque la demande devient contraignante
La règle 17 des Federal Rules of Criminal Procedure organise le mécanisme des subpoenas.
Dans les conditions prévues par le droit fédéral, la défense peut obtenir la comparution de témoins ou la production de documents déterminés.
La subpoena ne constitue pas un pouvoir général de police.
Son utilisation est encadrée et peut être contrôlée par le juge.
Elle ne permet pas davantage d’imposer librement la production de n’importe quelle pièce.
Il serait toutefois erroné d’en déduire que l’avocat français serait privé de toute faculté comparable.
Nous l’avons vu : il peut lui aussi faire citer des témoins devant le tribunal correctionnel.
La véritable différence ne réside donc pas dans la possibilité de faire comparaître un témoin devant la juridiction de jugement.
Elle concerne notamment les moyens de production et de conservation des preuves, ainsi que les mécanismes permettant de faire intervenir rapidement le juge.
L’avocat français peut rechercher des informations, faire délivrer des sommations interpellatives, recueillir des déclarations et produire des pièces.
Il peut également, lorsque la juridiction est saisie, demander des investigations complémentaires.
Mais il ne dispose pas, pendant l’enquête préliminaire ou de flagrance ordinaire, d’un mécanisme général lui permettant d’obtenir rapidement une décision juridictionnelle imposant la conservation ou la recherche d’une preuve à décharge.
C’est sur cette lacune que la comparaison avec les instruments judiciaires américains présente un véritable intérêt.
VI. Les preuves ne devraient pas appartenir à celui qui les découvre
Au-delà des différences entre les deux systèmes, la difficulté est celle de la conception même de l’enquête pénale.
En France, la recherche initiale des preuves est principalement conduite par les autorités publiques.
Cette organisation possède des justifications évidentes.
Les pouvoirs de contrainte doivent être encadrés.
Les atteintes aux libertés doivent être contrôlées.
Une perquisition, une saisie ou une réquisition ne peuvent relever de la seule volonté d’une partie privée.
Mais cette organisation présente également un risque.
Lorsque l’essentiel de la recherche des preuves est conduit par les autorités chargées de l’enquête, et lorsque la défense n’accède que tardivement aux éléments recueillis, le dossier peut progressivement se construire autour d’une hypothèse accusatoire avant qu’une véritable contradiction soit possible.
Les enquêteurs sont tenus de rechercher les éléments à charge et à décharge.
Cela ne signifie pas qu’ils seraient à l’abri des biais de confirmation.
Une hypothèse initiale peut orienter les questions posées.
Certains éléments peuvent être privilégiés.
D’autres peuvent être négligés.
Une déclaration peut être interprétée à la lumière d’un soupçon déjà constitué.
Ce phénomène n’implique ni mauvaise foi ni volonté de nuire.
Il tient aux limites ordinaires du raisonnement humain.
L’avocat n’en est évidemment pas exempt.
Lui aussi défend une hypothèse, celle de son client.
Mais c’est précisément pour cette raison que la confrontation des lectures est indispensable.
La contradiction ne constitue pas un obstacle à la recherche de la vérité. Elle est l’un des moyens d’en éprouver la solidité.
Une preuve n’est pas plus vraie parce qu’elle a été recueillie par les enquêteurs.
Elle n’est pas moins utile parce qu’elle a été recherchée par la défense.
La fiabilité d’un dossier pénal dépend aussi de la possibilité d’en confronter les éléments à des investigations différentes.
Et cette confrontation doit pouvoir intervenir pendant que les preuves existent encore.
Conclusion — Le véritable droit à l’avocat reste à construire
La comparaison avec la procédure fédérale américaine ne permet pas de soutenir que l’avocat américain serait toujours mieux armé que son confrère français.
Les garanties varient selon les stades procéduraux.
Les deux systèmes présentent leurs limites.
Mais cette comparaison met en lumière une contradiction que notre procédure pénale ne peut pas éternellement ignorer.
L’avocat français dispose de la liberté de rechercher des preuves, mais ses moyens procéduraux pour en obtenir la conservation ou la recherche par l’autorité publique demeurent insuffisants pendant l’enquête.
Il peut conseiller son client.
Il peut assister aux auditions.
Il peut poser des questions.
Il peut présenter des observations.
Il peut recueillir des témoignages et faire délivrer des sommations interpellatives.
Il peut, lorsque le tribunal est saisi, faire citer des témoins et demander un supplément d’information.
Mais les mécanismes les plus efficaces de demande d’actes interviennent souvent lorsque l’enquête est achevée.
Et certaines preuves n’attendent pas.
Une vidéo s’efface.
Un témoin disparaît.
Un souvenir s’altère.
Une donnée numérique est détruite.
Lorsque la juridiction est enfin saisie, le supplément d’information peut devenir une tentative tardive de réparer ce qui aurait pu être évité quelques mois auparavant.
Le droit de demander une investigation doit pouvoir s’exercer lorsque cette investigation est encore utile.
C’est pourquoi la suppression des conditions temporelles restrictives de l’article 77-2, pour l’exercice du droit de demander des actes, constituerait une réforme simple et immédiatement utile.
L’avocat pourrait solliciter des investigations dès le commencement de l’enquête.
Le procureur conserverait le pouvoir de les ordonner ou de les refuser.
Mais sa décision serait motivée et susceptible d’être discutée, d’abord dans le cadre d’un recours adapté, puis, le cas échéant, devant la juridiction de jugement.
Une telle évolution renforcerait les droits de la défense sans désorganiser l’enquête.
Elle contribuerait également à une meilleure recherche de la vérité et à une utilisation plus rationnelle des moyens judiciaires.
Car une enquête ne devient pas plus fiable en limitant les possibilités de mettre ses conclusions à l’épreuve.
La justice française a progressivement reconnu à l’avocat une place auprès de son client pendant les auditions de garde à vue. Mais elle ne lui a pas donné les moyens procéduraux nécessaires pour intervenir efficacement dans la recherche des preuves au cours de l’enquête préliminaire ou de flagrance.
Le contraste est saisissant avec l’information judiciaire conduite par un juge d’instruction, dans laquelle l’avocat dispose de prérogatives autrement plus étendues : accès au dossier, demandes d’actes d’investigation, demandes d’expertise, de confrontation ou d’audition de témoins, avec des possibilités de recours juridictionnel contre certaines décisions de refus.
Ainsi, les pouvoirs de la défense dépendent moins de l’importance des preuves à rechercher que du cadre procédural dans lequel les investigations sont conduites. Or les preuves peuvent être tout aussi déterminantes et périssables dans une enquête préliminaire que dans une information judiciaire.